代位继承争议问题与公证

四川省成都市龙泉公证处

李全一

代位继承是继承法上一项既古老而又重要的制度，也是法定继承不可或缺的组成部分。但由于我国继承法上的代位继承制度设计不够完善，因此引起理论与实务上的诸多争论。这些争议对公证这一具体实施继承制度、实现继承目的的重要程序性机制而言，不无影响。鉴此，厘清代位继承的法理关系，辨析争议之是非，对办好代位继承公证不无裨益。

一、代位继承性质之争与公证

代位继承，又称为代袭继承或承祖继承。^［1］在我国现行法上，是指被继承人之子女先于被继承人死亡时，由死亡子女之晚辈直系血亲代替先亡子女之位置继承其应继份的一项法定继承制度。^［2］我国关于代位继承的这一规定与法国法的规定大体相同，但大多数国家的规定较我国的这一定义要宽泛得多。^［3］代位继承历史悠久，在罗马法时期即有此制度，现今世界各国继承法上虽然规定各有殊异，但均一致承认该制度。

关于代位继承的性质之争，是指民法学上有关代位继承这一法律制度的根据与本质为何的学理讨论。史尚宽先生认为，其是关于代位继承人是代表被代位继承人的权利来继承被继承人的遗产，还是以法律规定的自己的固有权利直接继承被继承人遗产的问题。^［4］由于学理上认识的不同，对立法与实务也产生着巨大影响。概括起来，有两种不同的学说：一曰固有权说，二曰代表权说。与之相对应，也有两种不同的立法例。固有权说认为，代位继承人的继承权不以被代位继承人是否有继承权为条件。也就是说，代位继承人并不是依据被代位人的权利而行使继承权，其参加继承是自己本身固有的权利。依此学说，只要被代位人不能继承，代位继承人就可以代位继承，即使在被代位人丧失继承权或放弃继承权的情况下，代位继承人也应当依自己的权利继承被继承人的遗产。该学说为日本及我国台湾地区民法学之通说，德国、意大利、瑞士、奥地利等国立法例亦采之。^［5］如《瑞士民法典》第541条（2）规定，无继承资格人的直系卑血亲，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况，继承被继承人的财产。我国《澳门地区民法典》第1877条规定：“属依法继承者，失格之人之无继承能力不影响其直系血亲卑亲属之代位继承权”。

代表权说又称为代位权说，此说认为，代位继承人继承被继承人的遗产，并不是基于自己本身所固有的权利，而是代表被代位继承人参加继承，其是以被代位继承人的地位而取得被代位继承人应继承被继承人的遗产份额。依此学说，在被代位人丧失继承权或者放弃继承权的情况下，均不发生代位继承，代位继承仅发生在被代位人先于被继承人死亡且其并未丧失继承权的情形下。目前，世界上主要有法国和我国继承法采此观点。《法国民法典》第739条规定“：代位继承是一种法律上的拟制，其效果是使代位继承人取代被代位人的地位、亲等与权利”。我国《继承法》第11条所规定的，也是这一意思。同时，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》（以下简称贯彻执行继承法“意见”）第28条也从反面再一次明确，我国代位继承采代表权说的观点。

应当说，固有权说与代表权说各有优劣。代表权说对代位继承的发生原因、代位继承人的范围作出了相对严格的限制，使代位继承关系便于识别与确定。因此有学者认为，我国应继续在理论上坚持已实行了20多年，并被审判实践所证明为行之有效的代表权说。^［6］然而，与我国立法采代表权说形成鲜明对比的是，学术界则多对代表权说持否定的态度。认为我国在今后修订继承法时应当断然放弃代表权说，而采用国际通行的固有权说。力推固有权说的学者的理由是：（1）代表权说违背民法基本原理。按照民法基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。自然人死后，其继承的法律地位便不复存在，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。（2）代表权说无法解释为何仅在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下发生代位继承，而其他继承人先于被继承死亡时为何其后辈就不能代位继承。而只有固有权说则能圆满解释这一现象，这是因为立法者所确定的法定继承人范围所使然。质言之，这是一种纯粹的制度性安排。（3）从制度渊源上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这两种制度延伸而来，没有亲系继承和按支继承就没有代位继承。亲系继承反映的是某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承的观念，而按支继承则反映的是在每一亲系中，应按支而不是按人来分配遗产的观念。依据前述观念来进行推导，某一支中与被继承人亲等最近者如果先于被继承人死亡，其应继份理应留存在该支内由其直系卑亲属代位承继，而不应转归其他支系。鉴此，只有固有权理论能对其加以解释，故而也就证明了固有权说的合理性。^［7］

上述代位继承性质的争论，对当下之公证实践不会产生实质性影响。^［8］这是因为，公证的本质在于证明当事人的法律行为、有法律意义的事实与文书的真实性、合法性。其中，关于合法性的证明，必须以现行之有效法律为判断依据，而不能以理论上的探讨或争议观点为根据。虽然如此，但透过对理论上的争论，无疑可以发现现行法律的不足与缺陷，使我们在解读法律时有更加宽泛的空间，同时也使我们能够清晰地审察到法律完善的过程与前景，这极有利于公证咨询的开展及公证审查的准确把握。

二、代位继承的发生原因之争与公证

代位继承的发生原因，是指代位继承基于何种事实的出现而产生。不同的引发因素，必然会导致出不同的代位继承关系。对此，目前世界上大致有以下三种不同的立法例：^［9］

其一，以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承的发生原因。采用这一立法例的主要有意大利、日本、韩国及我国台湾地区等。如《日本民法典》第887条规定，被继承人的子女于继承开始前死亡，或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。我国台湾地区民法第1140条规定：“第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人，有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份”。加拿大《魁北克民法典》第660条也有相近的规定。

其二，以继承人先于被继承人死亡、放弃继承或丧失继承权为代位继承发生原因。德国、瑞士、阿根廷等采此立法例。如根据《德国民法典》第1924－1926条、第1953条和2344条、2346条的规定，代位继承可以依死亡、拒绝继承、丧失继承权而发生，也可依要约抛弃继承等作为发生原因。根据《瑞士民法典》第478条、541条、556条和572条的规定，其既可以死亡、继承人废除而引起，也可依拒绝继承、继承缺格而产生。《阿根廷民法典》第3552条规定：“其继承已被抛弃之人，其地位仍可被替代而进行代位继承”。而我国澳门地区民法更是规定，遗嘱继承中也可发生代位继承。

其三，仅以继承人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。此立法例为法国、越南、蒙古及我国所采。如《法国民法典》第744条规定：“对健在的人，不得替代其为代位继承，代位继承仅得对已去世的人设置。”我国《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”

以上三种立法例中，第二种立法例规定的发生原因相对宽泛，其中又以德国和瑞士民法规定得最为宽泛，第一种次之，第三种最为狭窄。国内学者一般认为，上述第一种立法例相对科学，即代位继承的发生原因应包括继承人先于被继承人死亡和被代位人丧失继承权两种原因，并建议继承法修订时，应在我国现有发生原因的基础上增加被代位人丧失继承权作为发生原因。^［10］在修法前，鉴于我国继承法上的代位继承发生原因单一且没有例外，故在办理代位继承公证时，一定要坚持代位继承发生原因的唯一性，不可擅自扩大。需要特别注意的是，之所以代位继承发生原因会存在不同观点并产生不同之立法例，其实质仍然是因为对代位继承性质的不同认识所致。如果是采代表权说，则其发生原因相对单一，丧失继承权等不可能成为其产生之前提；而如果持固有权说，则上述一、二种立法例即获得法理支撑。

三、被代位人及代位继承人范围之争与公证

（一）被代位人范围的不同规定

被代位人应当是被继承人的血亲继承人，配偶一方先死亡不发生其子女代位继承问题，此乃各国继承法之统一原则。然而对于哪些血亲继承人可以作为被代位人，各国的规定则差异极大。据学者考察，大致有以下四种不同的立法例：

第一种，被代位人仅限于被继承人的直系卑亲属。我国和我国台湾地区继承法为此种类型，但我国大陆继承法规定被代位人只能是被继承人的子女，而台湾地区民法则规定只要是被继承人的直系卑亲属均可为被代位人。此外，越南、蒙古等国亦属之。第二种，被代位人为被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属。日本、法国、韩国、意大利等国采此立法例。第三种，被代位人之范围既包括直系血亲卑亲属，也包括父母及其直系血亲卑亲属、祖父母（外祖父母）及其直系血亲卑亲属。德国、瑞士等国继承法属之。第四种，在第三种的基础上，还包括兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属。如美国即采此代位继承制度。此外，埃塞俄比亚民法还规定，曾祖父母及其直系血亲卑亲属也可成为被代位人。^［11］上述几种不同的立法例中，我国的被代位人范围属最狭窄的一种，即被代位人必须是被继承人的子女。我国的这一规定有利于在实践中简便而准确地确定被代位人，相对于其他立法例，公证的审查难度也较小。对我国继承法上被代位人的这一规定，学界并无太多争议，只是认为，我国大陆的规定与台湾地区的规定比较而言，台湾地区的规定更为合理。^［12］在修法时，可参照之。

（二）公证中如何确定代位继承人的范围等问题

代位继承人必须包括被代位人的直系卑亲属，是各国代位继承制度的一致原则。而我国则更是规定，其必须是被代位人的晚辈直系血亲。对如何理解晚辈直系血亲的范围，在我国也存在一定的争论。因此在办理代位继承公证时，以下问题有必要理清：

1、代位继承人是否受代数的限制

对此，世界上有两种立法例。有的对其进行了限制，即规定只在一定的代数中确定代位继承人。如日本1981年修改的民法规定，代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。其中对兄弟姐妹的直系卑亲属即作出了代数的限制。而大多数国家的继承法对代位继承人的代数则未作限制，只要是被代位人的直系卑亲属都可作为代位继承人。如《法国民法典》第740条即规定：“直系卑血亲均可代位继承，并无代数限制”。此问题，我国立法上并未予以明确。但从《继承法》第11条的立法本义考察，其应当不受代数的限制，倘若某一被代位人有数代直系血亲同时存在，则这些直系血亲均同时具有代位继承权。

2、养子女和有扶养关系的继子女能否作为代位继承人

根据我国《继承法》第10条的规定，子女应当包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。法理上认为，养子女与养父母之间是一种拟制血亲关系，因此养子女作为代位继承人在理论与实务上都无争议。但须注意的是，养子女被收养前已有的晚辈直系血亲与养父母之间并无血亲或拟制血亲关系，不享有代位继承权。关于继子女能否作为代位继承人则向存争议。有观点认为，有扶养关系的继子女也应享有代位继承权。^［13］而多数观点则认为，不应享有代位继承权。笔者认为，根据我国代位继承制度将代位继承人限定在先亡之被继承人子女的晚辈直系血亲这一范围内，同时结合最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第26条的解释来看，后一种观点值得肯定。即与被继承人形成扶养关系的继承子女的晚辈直系血亲可以成为代位继承人，但被代位人的子女的继子女不能成为代位继承人。正如有学者指出的那么样：“代位继承人应为被代位人的直系血亲卑亲属，而继子女不为血亲，所以，被继承人的子女的继子女仅有权对其生父或生母代位继承，不得对其养父母代位继承”。^［14］

3、继承人与被继承人死亡的先后次序难以辨认时，继承人的晚辈直系血亲是否能代位继承

我国继承法对此没有明文规定，但根据最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第2条的规定，可以推导出以下结论：第一，“推定没有继承人的人先死”，必然不会发生同时死亡人的继承人代替死亡人的继承地位而继承其遗产的问题；第二，“推定长辈先死”，也不会发生代位继承，因为在我国继承法上代位继承的唯一原因是被继承人的子女先于被继承人死亡；第三，“辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承”，当然也不会发生代位继承问题。总之，在继承人与被继承人死亡的先后次序难以辨认的情形下，一般不会发生代位继承法律关系。

4、丧失和放弃继承权的人的晚辈直系血亲是否享有代位继承权

鉴于我国继承法采代位继承性质的代表权说，且仅以被继承人的子女先于被继承人死亡为发生代位继承的唯一条件，故而如果继承人丧失或放弃继承权，则必然不会发生代位继承问题。但需注意的是，根据最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第28条的规定，丧失继承权的继承人的代位继承人如果存在以下两种情形，可适当分得遗产：其一，缺乏劳动能力又没有生活来源的；其二，对被继承人尽赡养义务较多的。此规定中的后一种情形，可以与《继承法》第14条的规定视为同一内容自不待言。然而该规定所指的第一种情形，则可看作是司法解释变相或有限地承认了丧失继承权的继承人可作为被代位人。对此，在公证中应引起注意。

5、代位继承是否适用于遗嘱继承和遗赠

对此，有两种不同的立法例。德国、意大利等国规定代位继承既适用于法定继承，也适用用遗嘱继承和遗赠。我国和世界上大多数国家一样，仅承认代位继承适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承和遗赠。但也有学者指出，如果绝对按遗嘱继承人和受遗赠人于遗嘱生效前死亡遗嘱就失效的原则处理，在某些情况下也许会违背被继承人（遗嘱人）的愿望。在实务中确实可能出现虽然遗嘱指定的继承人或受遗赠人先于被继承人（遗嘱人）死亡，而遗嘱人来不及重新立遗嘱又死亡的情形。同时还可能出现遗嘱人的本意就是要通过指定的继承人或受遗赠人将财产转移给其子女的情况。^［15］然而遗嘱继承必竟是死因行为，在此类关系中，如果遗嘱指定的继承人或受遗赠人先于被继承人死亡，遗嘱所指定的份额应按法定继承办理，遗嘱失效。因此笔者认为，对前述实务中可能出现的特殊情况，可以在办理遗嘱公证时，建议当事人以信托遗嘱方式处理，这样就可以满足隔代继承的问题。

6、代位继承公证中需注意审查保留胎儿继承份额问题

我国《继承法》第28条规定，遗产分割时，应注意保留胎儿继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。在法定继承关系中，最容易出现此种情形的当属代位继承，因为在代位继承关系中代位继承人是被代位人的晚辈卑血亲，且不受辈数的限制。因此，出现保留胎儿份额的概率自然会高于其他法定继承关系。虽然在办理代位继承公证时，公证员通常难以准确判断代位继承关系中是否确实存在需要保留胎儿份额的情况，但应当在尽告知义务时明确告知各代位继承人这一法律的强制性规定。同时，应特别注意提示已婚成年女性代位继承人加以自我审视。必要时，也可以在公证词中特别注明法律的这一规定。

7、代位继承公证中应当注意审查是否存在丧偶儿媳或丧偶女婿的继承地位问题

按照《继承法》第12条的规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，应作为第一顺序继承人。最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第29条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。同时，《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条也从保护妇女继承权的角度规定，丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的，作为公婆的第一顺序继承人，其继承权不受子女代位继承的影响。在公证实务中，公证员在审查代位继承关系时往往容易忽略审查上述儿媳或女婿对被继承人尽了主要赡养义务的事实。现实生活中被代位人通常是被继承人的长子长女或年龄偏大的子女，这些子女及其配偶肩负照顾被继承人的责任也往往更多更重，因此发生《继承法》第12条所规定的情形的概率也相对较高。此种法律事实虽然并非代位继承本身，但二者的关联关系甚为紧密，故而在公证中宜将其列为代位继承的附带法律关系一并加以审查处理。

参考文献及注释：

［1］史尚宽：《继承法论》，中国政法大学2000年版，第83页。

［2］参见张华平、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009版，第194页。

［3］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第78页。

［4］参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学2000年版，第85页。

［5］参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社2006年版，第172页。

［6］参见刘春茂主编：《中国民法学财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版，第240页。

［7］参见张玉敏：《代位继承比较研究》，载张玉敏著：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，“附录”第315～324页。

［8］在本文之前，业界已经有人对代位继承性质对公证的影响进行过探讨。参见李戈苏：《公证实践折射出我国代位继承的缺陷》，载《中国公证》2009年第2期，第43～46页。

［9］参见张华平、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009版，第198～200页。

［10］张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第227～228页。

［11］参见刘春茂主编：《中国民法学财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版，第236～240页。

［12］张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第228页。

［13］参见刘春茂主编：《中国民法学财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版，第233页。

［14］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第85页。

［15］参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第233页。